Exclusive distributorship agreement between an Italian manufacturer and a Belgian seller / Arbitrator sitting in Cologne, Germany / Law applicable to the arbitration agreement and to the merits of the dispute / Contract provides for the application of the law of the manufacturer (Italian law) / New York Convention of June 1958, Art. V. 1(a); Geneva Convention of April 1961, Art. 7(1): autonomy of the parties in determining the law applicable to the merits, yes / Validity of the arbitration agreement, governed by Italian law, which incorporates the New York (Art. II) and Geneva Conventions (Arts. 6-7) / Application of Belgian mandatory rules (no) / Rome Convention of June 1980: the Convention is not yet in force; exclusion of arbitration agreements from its scope, Art.1.2 (d); scope of application of mandatory rules, Art. 7 / Autonomy of international arbitration vis-à-vis national legal norms

'L'arbitre doit décider au préalable s'il a compétence pour trancher le différend et si le droit applicable au fond est le droit italien ou le droit belge.

Les deux parties ont prévu que ce contrat est assujetti aux lois en vigueur au siège du fabriquant, donc à C... (Italie), siège de la demanderesse. Par conséquent, l'intention des parties au moment de la signature du contrat était que le droit italien devait être applicable au fond.

En outre, le contrat tel que signé stipule non seulement que toutes controverses seront résolues de façon définitive par voie d'arbitrage selon le Règlement de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale de Paris, mais ajoute que le recours à la juridiction ordinaire est exclu (article 29). De plus, au bas de la date et des signatures, le contrat contient une stipulation supplémentaire par laquelle les parties déclarent avoir pris connaissance et approuver en particulier les clauses figurant sous l'article 29 relatives à l'autorité judiciaire compétente. Cette stipulation est à nouveau datée et signée par les deux parties.

Le libellé de ces clauses est clair. C'est leur portée juridique qui doit d'abord être examinée.

Ces dispositions expriment la volonté commune des parties au moment de la conclusion du contrat.

Or, la volonté concordante des parties à un contrat international ne peut être négligée que dans des cas exceptionnels, comme le veut le principe de l'autonomie des parties dans le champ contractuel

[…]

Le présent différend est caractérisé par le fait que les deux parties sont des personnes morales ayant eu au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage leurs sièges en Italie et en Belgique respectivement, donc deux Etats contractants différents de l'Etat contractant sur le territoire duquel la sentence arbitrale sera rendue, et qu'il s'agit d'un différend issu d'un rapport international de droit qui a un caractère commercial tant en droit italien qu'en droit belge. La sentence arbitrale sera basée sur une convention d'arbitrage entre les parties.

On est donc en présence de tous les critères exigés par l'article 1 de la Convention de New York de 1958 et par l'article 1 de la Convention de Genève de 1961 pour que ces deux conventions soient applicables au présent cas.

L'autonomie contractuelle des parties de déterminer le droit applicable au fond est reconnue par la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères signée à New York le 10/06/1958, dans l'article V (1) (a) - (v. A.J. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, La Haye 1981, page 267), de même que par la Convention européenne sur l'arbitrage commercial international faite à Genève le 21/04/1961 (article 7, premier alinéa). La Belgique a adhéré à la première Convention le 16/11/1975 et à la deuxième le 7/01/1976 ; les dates correspondantes pour l'Italie étant le 01/05/1969 et le 01/11/1970.

Il est donc constaté que le contrat est régi par le droit italien. Cela signifie que la validité de la clause arbitrale doit être décidée selon le droit italien (art. 6, deuxième alinéa, lit. a, Convention de Genève de 1961 ; P. Bernardini, L'Arbitrato Internazionale, 1987, p. 55).

Selon la Cour de cassation italienne, dans le droit italien ce sont les normes de la Convention de New York de 1958 sur la compétence juridictionnelle qui prévalent sur les normes internes ; par conséquent, la validité d'une clause compromissoire pour un arbitrage à l'étranger doit être jugée conformément à l'article 2 de la Convention de New York (Rivista di diritto internazionale privato e processuale 1981, 176, 177) Ceci vaut par analogie pour la Convention de Genève de 1961.

Il ne fait pas de doute que les conditions des articles 1 et 2, premier et deuxième alinéas, de la Convention de New York de même que celles de l'art. 1 de la Convention de Genève sont réunies dans le présent cas et qu'on est en présence d'une convention d'arbitrage valable selon le droit italien.

La défenderesse, en contestant la compétence du tribunal arbitral, s'appuie sur le troisième alinéa de l'article 2 de la Convention de New York pour dire que le tribunal belge saisi n'est pas dans l'obligation de renvoyer les parties à l'arbitrage.

La défenderesse reconnaît qu'en principe la loi d'autonomie dans le présent cas désigne le droit italien.

Pourtant, dans le présent cas elle invoque les articles 4 et 6 de la loi belge du 27 juillet 1961, telle que modifiée par la loi du 13 avril 1971 (ci-après « loi de 1961/1971 »), comme « règles d'application immédiate » ; elle s'appuie sur le caractère impératif des dispositions qui concernent les modalités et les conséquences de la résiliation d'une concession en dehors de toute faute grave.

Le texte de ces articles est libellé comme suit :

Article 4

Le concessionnaire lésé, lors d'une résiliation d'une concession de vente produisant ses effets dans tout ou partie du territoire belge, peut en tout cas assigner le concédant en Belgique, soit devant le juge de son propre domicile, soit devant le juge du domicile ou du siège du concédant.

Dans le cas où le litige est porté devant un tribunal belge, celui-ci appliquera exclusivement la loi belge.

Article 6

Les dispositions de la présente loi sont applicables nonobstant toutes conventions contraires conclues avant la fin du contrat accordant la concession.

Elles sont applicables aux concessions de vente accordées avant l'entrée en vigueur de la présente loi.

Dans ce contexte, la défenderesse se réfère à l'article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, qui énonce que « lors de l'application, en vertu de la présente convention, de la loi d'un pays déterminé, il pourra être donné effet aux dispositions impératives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat ».

La défenderesse est d'avis que - en application de l'article 7 ci-dessus - la convention d'arbitrage figurant au contrat doit être tenue pour caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée au sens de l'article 2 (3) de la Convention de New York du 10 juin 1958.

Ces arguments devront être examinés ci-après :

1° La Convention de Rome du 19 juin 1980 n'est pas en vigueur.

Les conventions d'arbitrage sont expressément exclues de son champ d'application (art. 1.2.d).

Par conséquent, la Convention de Rome ne trouve pas application. De son article I.2.d. il faut même tirer la conclusion que, si jamais elle entre en vigueur, elle n'aura pas d'effet sur les conventions d'arbitrage.

2° [Sur le concept de règles d'application immédiate)] G. Sperduti (cf. « Les lois d'application nécessaire en tant que lois d'ordre publique », Revue critique de droit international public, 1977, pp. 257-258) souligne que « une loi d'application nécessaire n'a ce caractère que dans son ordre juridique d'origine, mais ce même caractère ne saurait en soi faire obstacle à l'application de la loi dans un autre état » (Sperduti, op. cit. p. 265 ; soulignement ajouté par l'arbitre).

[…] si cette théorie formulée par Sperduti a été discutée amplement par divers auteurs en divers pays, il est clair que nombreux sont ses partisans aussi bien que ses adversaires.

Il est loin d'être clair quel est le contenu précis du concept ou quelles dispositions d'une loi tombent sous son coup. P. Gothot (op. cit. p. 226) parle d'une « discussion passablement confuse ».

C'est un concept bien intéressant, mais ce n'est pas une règle acquise de droit italien qui serait à appliquer par l'Arbitre dans le présent cas.

3° La Convention de Genève de 1961, devenue partie intégrante du système juridique italien et qui doit prévaloir sur les normes de droit interne, donne la liberté aux parties de se mettre d'accord sur le droit applicable (art. 7) ; elle énonce que la question de la validité de la clause compromissoire est à déterminer selon le droit stipulé par les parties (art. 6, deuxième alinéa), donc dans le présent cas selon le droit italien. La Convention de Genève ne fait aucune exception pour les lois étrangères d'application immédiate.

Au regard du droit italien, la loi belge de 1961/1971 n'a pas de valeur de précédent en droit italien et, par conséquent, sur les règles fixées par les parties en application de la loi d'autonomie.

Aussi, la clause compromissoire du contrat n'est pas caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée.

4° Des considérations supplémentaires renforcent ce résultat :

Dans un arbitrage international, le tribunal arbitral ne constitue pas une institution d'un système étatique.

M. Bogdan l'exprime ainsi : « An arbitral tribunal is not an instrumentality of any particular State » (« Some Arbitration-Related Problems of Swedish Private International Law », dans : Swedish and International Arbitration 1990, pp. 70, 76). J. Lew écrit : « […] an international arbitration tribunal is a non-national institution; it owes no allegiance to any sovereign State; it has no lex fori in the conventional sense » (Applicable Law in International Commercial Arbitration, 1978, p. 535).

Conformément à ces principes, la loi de 1961/1971 n'essaie pas de lier l'arbitre international, comme il résulte du deuxième alinéa de l'article 4 : « Dans le cas où le litige est porté devant un tribunal belge, celui-ci appliquera exclusivement la loi belge ». (Soulignement ajouté).

En outre, cette loi n'oblige pas le concessionnaire à porter le différend devant un tribunal belge, mais plutôt lui donne une telle possibilité (« Le Concessionnaire […] peut […] »).

Même la doctrine et la jurisprudence en Belgique permettent une telle conclusion.

Ainsi R. Prioux affirme : « Contrairement aux tribunaux ordinaires, les arbitres internationaux ne sont, en principe, pas tenus de suivre les règles de conflit d'un pays plutôt que celles d'un autre. »

« […] dans l'arbitrage international il n'existe pas de lois du for, ni de loi étrangère. »

« Certains auteurs vont même jusqu'à dire qu'il n'existe pas vraiment pour l'arbitre de normes d'origine étatique d'application immédiate […] » (R. Prioux, RDCB, 1988, 251, 267).

Le même auteur montre que la jurisprudence belge est divisée sur la question de savoir si les lois d'application immédiate belges ont des effets au-delà du territoire belge (cf. R. Prioux, op. cit., pp. 290, 291 avec notes 153 ad 158).

Sur la question de savoir si une clause arbitrale est valable qui déclare le droit suisse comme applicable dans un contrat exclusif de concession comprenant le territoire belge, la Cour d'appel de Bruxelles dans un arrêt du 4 octobre 1985 a examiné les effets de la loi de 1961/1971 et a statué, en s'appuyant sur la Convention de New York de 1958: « Pour apprécier la validité d'une convention d'arbitrage insérée dans un contrat de concession de vente exclusif ayant produit ses effets notamment dans le territoire belge, il faut appliquer non la loi du for du juge saisi mais la loi d'autonomie […] La loi du for du juge saisi ne doit être appliquée pour apprécier la validité de la convention d'arbitrage qu'au moment où il faut statuer sur une demande de reconnaissance ou d'exécution de la sentence arbitrale. »

« […] c'est donc la loi d'autonomie qui apporte la réponse à la question de l'arbitrabilité » ;

« […] l'arbitre […] doit tout abord déterminer la loi applicable à la convention d'arbitrage et ensuite voir si, au regard de cette loi, le cas d'espèce est susceptible d'être tranché par la voie de l'arbitrage » (Journal des Tribunaux 1986, p. 93).

En conséquence, la Cour d'appel de Bruxelles a rejeté l'opinion du premier Juge selon laquelle la convention d'arbitrage était caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée, a dit pour droit que le Tribunal de commerce de Bruxelles n'avait pas compétence pour connaître de l'action et, en conséquence, a renvoyé les parties à l'arbitrage convenu.

Dans le présent cas il n'est pas contesté que les parties ont convenu dans le contrat que leurs rapports contractuels seraient régis par le droit italien. Il n'est pas contesté, non plus, et il résulte par ailleurs des pièces produites par la demanderesse, qu'au regard de la 101 italienne le litige entre les parties est susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage.

La loi 101 belge de 1961/1971 n'y change rien.

En conclusion, la convention d'arbitrage convenue entre les parties étant valable, le tribunal arbitral est compétent pour connaître le différend et le trancher, en appliquant le droit italien comme droit au fond. "